Servizi pubblici locali/Appalti — 18 settembre 2013

La Fondazione Logos PA ha risposto ad una richiesta di chiarimenti relativa all’applicabilità dell’art. 4 del D.l. n. 95/2012, convertito in L. n. 135/2012 a una società strumentale interamente partecipata da un Comune, e delle possibili soluzioni alla luce del panorama legislativo vigente.

In via preliminare, Logos PA ritiene opportuno evidenziare che la materia relativa alle società partecipate da Enti Pubblici e la relativa procedura di affidamento di servizi di rilevanza economica in favore di quest’ultime è stata oggetto di numerosi interventi legislativi finalizzati alla razionalizzazione delle stesse ed all’immissione sul mercato dei servizi e delle attività svolte da queste ultime nonché di interventi giurisprudenziali i quali hanno censurato alcuni provvedimento adottati dal Legislatore non in linea con i principi del nostro ordinamento.

Il primo rilevante intervento è costituito dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 (c.d. Decreto Ronchi) il quale stabiliva il principio di gestione concorrenziale dei servizi pubblici di rilevanza economica, prevedendo la necessità di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei predetti servizi con l’effetto che gli stessi potevano essere oggetto di un affidamento esclusivo in favore delle società totalmente partecipate dagli enti pubblici solo ove l’iniziativa economica privata non fosse in grado di garantire un servizio capace di rispondere alle esigenze della comunità.

Tale norma è stata oggetto di una consultazione referendaria nel giugno del 2011 che ha portato all’abrogazione della richiamata normativa.

A seguito di ciò, il Legislatore è intervenuto con il D.L. n. 138/2011, convertito in Legge n. 148/2011, il quale agli articoli 4 e 5 ha recepito l’esito referendario, escludendo dall’ambito di applicazione del principio di gestione concorrenziale i seguenti servizi:

  1. servizio idrico integrato (ad eccezione delle regole in tema di incompatibilità di cui ai commi 19-27);
  2. servizio di distribuzione di gas naturale di cui al D.Lgs. del 23 maggio 2000, n. 164;
  3. servizio di distribuzione di energia elettrica di cui al D.Lgs. del 16 marzo 1999, n. 79 ed alla L. del 23 agosto 2004, n. 239;
  4. servizio di trasporto ferroviario regionale di cui al D.Lgs. del 19 novembre 1997, n. 422;
  5. gestione delle farmacie comunali di cui alla L. del 2 aprile 1968, n. 475.

 

Tuttavia, in materia è intervenuta la Corte Costituzionale che, accogliendo alcuni ricorsi presentati dalle Regioni, ha sancito l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della richiamata normativa (Corte Costituzionale, sent. del 20 luglio 2012, n. 199).

La ratio della decisione della Corte si è basata sulla violazione da parte del Legislatore dell’art. 75 della Costituzione che stabilisce il divieto di ripristino delle norme abrogate da un referendum.

Invero, la disciplina prevista dal D.L. n. 138/2011 non ha fatto altro che riproporre quanto previsto dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, escludendo dall’ambito di applicazione della disciplina alcune specifiche tipologie di servizi pubblici di rilevanza economica.

Diretta conseguenza del pronunciamento della Corte è stato il venir meno dell’intera disciplina posta dall’art. 4 con l’effetto che le procedure ivi previste – anche in tema di fase transitoria e di scadenza obbligatoria degli affidamenti diretti compiuti secondo procedure difformi rispetto a quelle poste dal citato art. 4 – sono risultate essere abrogate.

Sul punto, si è espressa l’ANCI che, con nota del 24 luglio 2012, ha evidenziato gli effetti immediati derivanti dal predetto pronunciamento.

La menzionata Associazione ha sottolineato che in merito alle gestioni esistenti, resteranno innanzitutto attivi, fino alla scadenza naturale, gli affidamenti dei servizi effettuati a società pubbliche in house providing che soddisfano i requisiti fissati dalla giurisprudenza comunitaria (controllo sul gestore analogo a quello svolto su propri organi, svolgimento dell’attività in via prevalente per l’amministrazione o le amministrazioni socie, capitale societario totalmente pubblico) e le miste nei termini suindicati.

Un’ulteriore conseguenza della pronuncia di illegittimità costituzionale della disciplina posta dall’art. 4 del D.L. n. 138/2011 consisterebbe nella possibilità per gli Enti Locali di gestire i servizi pubblici di rilevanza economica anche con strutture organizzative diverse rispetto alla società partecipata quali la gestione in economia ovvero l’Azienda Speciale.

Tale possibilità troverebbe il suo fondamento proprio nel venire meno della regolamentazione prevista dal citato articolo 4, atteso che la censura della nuova disciplina ha come risultato di far rivivere le normative precedenti in materia.

Del medesimo avviso è l’ANCI che, nel suindicato parere, evidenzia come, anche alla luce delle novelle legislative in tema di Aziende Speciali introdotte dal D.L. n. 1/2012, non è ravvisabile un divieto di ricorrere alla gestione mediante Aziende Speciali di servizi pubblici di rilevanza economica.

Sul punto, è altresì intervenuta la Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, che, nell’adunanza del 22 giugno 2012 ha considerato legittima la trasformazione di una società partecipata in un’Azienda Speciale (nello specifico ha consentito la trasformazione di una società partecipata a cui era affidata il servizio di mensa scolastica).

Il vuoto normativo prodotto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 è stato in parte colmato dalla disciplina posta dal D.L. n. 95/2012, convertito in Legge n. 135/2012 (la c.d. Legge sulla Spending Review).

In argomento, secondo la Fondazione, centrale risulta essere la disciplina posta dall’art. 4 della normativa de qua, rubricato “Riduzione di spesa, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche”.

La ratio della suindicata disposizione risiede nella volontà del Legislatore di porre in essere azioni finalizzate alla riduzione delle spese delle Amministrazioni Pubbliche a partire da una razionalizzazione delle società partecipate dalle stesse Amministrazioni.

Il comma 1 della disposizione de qua individua la tipologia di società a cui applicare le disposizioni ossia società controllate direttamente o indirettamente dalle Pubbliche Amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di Pubbliche Amministrazioni superiore al 90 per cento dell’intero fatturato.

Lo stesso comma 1 dispone, altresì, che per tali società si dovrà procedere, alternativamente:

  1. allo scioglimento entro il 31 dicembre 2013;
  2. all’alienazione, con procedure di evidenza pubblica, delle partecipazioni detenute alla data di entrata in vigore del presente decreto entro il 31 dicembre 2013 ed alla contestuale assegnazione del servizio per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal 1 luglio 2014.

Tuttavia, la normativa così prospettata non è priva di criticità interpretativa.

Invero, il richiamato art. 4, comma 1, del D.L. n. 95/2012, convertito in L. n. 135/2012, prevede che l’obbligo di liquidazione ovvero di privatizzazione si riferisce alle sole società il cui fatturato è generato per oltre il 90% da contratti in essere con il socio pubblico, con l’effetto che di escludere dall’ambito di operatività della citata disposizione quelle società pubbliche che gestiscono servizi pubblici ed attività strumentali.

Il successivo comma 3 del menzionato art. 4 stabilisce, tuttavia, che gli obblighi di cui al precedente comma 1 non trovano applicazione nei confronti delle società che svolgono servizi di interesse generale, anche di rilevanza economica.

Tale precisazione non è del tutto priva di conseguenze.

Nel novero di tali servizi rientrano, a mero titolo di esempio, due essenziali servizi pubblici quali la gestione dei rifiuti e dell’illuminazione pubblica.

In argomento, è intervenuto il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri il quale, con il proprio parere n. 13354 del 19.03.2013, ha stabilito – alla luce della disciplina posta dall’art. 4 del D.L. n. 95/2012 – che le società pubbliche che gestiscono servizi di interesse generale i cui fatturati sono costituiti per oltre il 90% da commesse provenienti dal socio pubblico di riferimento non sono sottoposte ai sensi del comma 3 del cennato art. 4 agli obblighi di liquidazione e di privatizzazione; tuttavia, alle stesse si applicano le norme in tema di vincolo di spesa per il personale ed in materia di assunzioni.

Sempre in tema di società partecipate dalla Pubblica Amministrazione, è intervenuta la Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Regione Liguria, che con delibera n. 53 del 17.06.2013 ha chiarito che per le società strumentali in house trova applicazione la disciplina posta dal comma 8 dell’art. 4 del D.L. n. 95/2012 la quale consente l’affidamento diretto di servizi nel rispetto della normativa e della giurisprudenza comunitaria in materia in alternativa a quanto stabilito dal comma 1 della norma de qua in tema di messa in liquidazione o privatizzazione delle società partecipate.

Ne segue che per le società strumentali in house, le quali abbiano conseguito nel corso dell’anno 2011 un fatturato costituito per oltre il 90% da prestazioni di servizi erogate in favore delle Pubbliche Amministrazioni controllanti, in alternativa all’obbligo di liquidazione o di privatizzazione di cui all’art. 4, comma 1, del D.L. n. 95/2012, trova applicazione il comma 8 del richiamato art. 4 il quale consente l’affidamento diretto a codesta società di servizi da parte delle Pubbliche Amministrazioni in ossequio ai requisiti ed ai limiti posti dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria.

Secondo i giudici contabili, le ragioni alla base dell’applicazione di tale disciplina alternativa rispetto a quella posta dal comma 1 dell’art. 4 risiedono nel fatto che le disposizioni di cui al suindicato comma 1 hanno lo scopo di tutelare ed assicurare il principio della concorrenza, hanno una portata di carattere generale e fanno riferimento a quelle società partecipate dagli enti pubblici le quali, tuttavia, non posseggono i requisiti elaborati in sede europea per qualificarsi come in house.

Pertanto, la disciplina prevista nel successivo comma 8 dell’art. 4 afferiscono alla specifica categoria delle società strumentali in house, con l’effetto che il menzionato comma introduce una disciplina speciale e di natura derogatoria rispetto a quella generale posta dal citato comma 1.

Da ultimo, tale orientamento interpretativo trova conferma anche in sede di giurisprudenza amministrativa che, di recente, ha stabilito che la disposizione in commento restringe l’obbligo di dismissione entro limiti precisi, lasciando per il resto alle società che svolgono servizi strumentali la possibilità di proseguire (TAR della Lombardia, Sezione distaccata di Brescia, Sez. II, sent. del 21 febbraio 2013, n. 196).

In tema di Aziende Speciali, l’art. 9, comma 1 bis, del menzionato D.L. n. 95/2012 il quale prevede che tali enti non sono sottoposti all’obbligo di soppressione o di accorpamento disciplinato dal comma 1 della norma in commento.

Su tale materia è intervenuta l’ANCI che, con nota del 18 marzo 2013, ha precisato che il Legislatore ha inteso mostrare un favor nei confronti di questa categoria aziendale, escludendo l’applicabilità degli obblighi previsti dal D.L. n. 95/2012 e dai vincoli, divieti e limitazioni posti dall’art. 25, comma 2, del D.L. n. 1/2012.

Pertanto, alla luce della vigente normativa e delle note interpretative suesposte, è coerente ritenere che:

  1. in via generale, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del D.L. n. 95/2012, convertito in L. n. 135/2012, le società controllate direttamente o indirettamente dalle Pubbliche Amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del Decreto Legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di Pubbliche Amministrazioni superiore al 90 per cento dell’intero fatturato dovranno, in via alternativa, essere messe il liquidazione entro il 31.12.2013 ovvero sempre entro il 31.12.2013 essere privatizzate;
  2. per le società partecipate che svolgono servizi di interesse generale, anche di rilevanza economica, non rientrano nell’ambito di applicazione della disciplina posta dal richiamato comma 1 dell’art. 4, ma sono – in ogni caso – sottoposte ai vincoli in tema di assunzione e spesa del personale previste per gli Enti Locali (art. 4, comma 3, D.L. n. 95/2012);
  3. per le società in house trova applicazione, in alternativa degli obblighi di cui al comma 1 dell’art. 4, la disciplina posta dal comma 8 della medesima disposizione che prevede la possibilità di procedere ad affidamento diretto dei servizi nel rispetto della normativa e della giurisprudenza dell’Unione Europea (art. 4, comma 8 del D.L. n. 95/2012);
  4. le Aziende Speciali rientrano nella disciplina posta dall’art. 9, comma 1 bis, del D.L. n. 95/2012, con l’effetto che per le stesse non sussistono gli obblighi di dismissione o di privatizzazione.

Orbene, compiuto tale excursus normativo finalizzato a fornire un quadro giuridico della complessa disciplina involgente le società partecipate, Logos PA  analizza la situazione relativa alla società partecipata integralmente dall’ente.

Tale società, sulla base delle informazioni in possesso attinte dal sito istituzionale della stessa, svolge per conto di codesta Amministrazione numerosi servizi i quali, sulla base della loro tipologia, possono essere affidati ad una delle categorie societarie sopra indicate.

Pertanto, al fine di una corretta applicazione della normativa in tema di società partecipate, di garantire la continuità dei servizi erogati e di ridurre al minimo i possibili disagi sociali derivanti dalla messa in liquidazione o dalla privatizzazione tout court della società strumentale interamente partecipata dall’ente istante, la Fondazione ritiene di presentare alcune soluzioni societarie coerenti con l’attuale panorama legislativo.

In primo luogo, alla luce della disciplina posta dall’art. 4, comma 3, del D.L. n. 95/2012, è coerente ritenere che società strumentale del caso in specie possa svolgere in favore del Comune tutti i servizi di interesse generale, anche se di rilevanza economica, quali – a mero titolo di esempio – la gestione dei rifiuti e della rete di pubblica illuminazione.

Tuttavia, tale disciplina deve essere applicata coerentemente con quanto stabilito dall’art. 14, comma 32, del D.L. n. 78/2010 in tema di possibilità per gli Enti Locali di detenere partecipazione societarie.

La richiamata normativa, invero, stabilisce una disciplina piuttosto articolata.

Il primo periodo della norma in commento prevede che i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono costituire società e devono procedere alla messa in liquidazione ovvero alla cessione delle quote delle società attualmente in essere. Tuttavia, gli Enti Locali con popolazione fino a 30.000 abitanti possono evitare di procedere alla messa in liquidazione ovvero alla cessione delle quote nell’ipotesi in cui le società:

  1. abbiano, al 31 dicembre 2012, il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi;
  2. non abbiano subito, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio;
  3. non abbiano subito, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il comune sia stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime.

Il secondo periodo della norma de qua dispone, da un lato, la non applicabilità delle menzionate ipotesi a quelle società partecipate da Comuni la cui popolazione complessiva supera i 30.000 abitanti; dall’altro che i Comuni con popolazione compresa fra i 30.000 ed i 50.000 abitanti possono detenere una sola partecipazione societaria, con l’effetto di mettere in liquidazione le altre società da questi partecipate entro il 31.12.2013.

La suesposta disciplina presenta una criticità, con particolare riguardo per quelle società partecipate da Comuni aventi popolazione riconducibile alle tre diverse tipologie previste dalla norma (sotto i 30.000 abitanti; fra i 30.000 ed i 50.000; sopra i 50.000).

Orbene, in tale ipotesi è possibile avanzare due diverse interpretazioni:

a)      la prima prevede che in caso di società partecipate da più Comuni la cui popolazione complessiva supera i 30.000 abitanti, questi hanno la possibilità di mantenere la partecipazione a prescindere se gli stessi hanno partecipazioni o meno in altre società;

b)     la seconda prevede che caso di società partecipate da più Comuni la cui popolazione complessiva supera i 30.000 abitanti, la possibilità di continuare a far parte della compagine sociale è strettamente legata alla popolazione di ogni singolo Ente Locale, con l’effetto che l’obbligo di partecipazione ad una sola società vige solo nel caso in cui la popolazione del Comune sia compresa nella fascia tra 30.000 e 50.000 abitanti, mentre per i restanti Comuni di popolazione inferiore a 30.000 o superiore a 50.000 possono, legittimamente conservare più partecipazioni.

In argomento, è intervenuta l’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici che, con parere n. AG40/11 del 04.04.2012, ha evidenziato l’illogicità e, in una certa misura, l’incertezza del quadro normativo disegnato dal legislatore. Secondo l’interpretazione prospettata, che sembra essere l’unica compatibile con la formulazione della disposizione, i comuni sotto i 30.000 abitanti potranno mantenere le partecipazioni in società virtuose e costituire, d’accordo con altri comuni, nuove società. I comuni con più di 50.000 abitanti potranno liberamente (con i limiti imposti dalla l. n. 244/2007 ) conservare e costituire un numero indeterminato di società. I soli comuni compresi nelle soglie suddette (tra 30.000 e 50.000 abitanti), invece, saranno soggetti al limite quantitativo di una sola società.

In materia è, altresì, intervenuta la magistratura contabile la quale ha stabilito che all’art. 14, comma 32, del D.L. n. 78/2010 può essere data solo un’interpretazione letterale ossia che le deroghe previste dalla menzionata disposizione non possono essere applicate anche ai Comuni tra i 30.000 e i 50.000 abitanti, atteso che dai numerosi intereventi legislativi in materia non pare possibile procedere con un’applicazione estensiva delle deroghe (Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia Romagna, parere n. 9/2012).

Ne segue che, alla luce delle menzionate interpretazioni giurisprudenziali, non è possibile procedere con un’interpretazione estensiva della norma con l’effetto di rendere impraticabile la prima ipotesi interpretativa prospettata.

Pertanto,nel caso di specie, si dovrà procedere con una gestione associata con altri Enti Locali dei servizi di interesse generale, anche di rilevanza economica, che rimarranno in capo alla menzionata società strumentale dell’ente.

In secondo luogo, per i restanti servizi, alla luce dell’articolata disciplina posta dal D.L. n. 95/2012, si presentano due strade alternative.

La prima, che presenta meno dubbi interpretativi, prevede l’avvio di una procedura pubblica per l’affidamento dei servizi in ossequio a quanto previsto dall’art. 4, comma 1, del D.L. n. 95/2012, inserendo, nel capitolato speciale, l’obbligo in capo all’impresa aggiudicataria di assumere – sulla base anche di una valutazione economica – il personale della società incaricato di svolgere i servizi oggetto di gara (utilizzando, quindi, il c.d. “cambio appalto”).

L’inserimento di tale clausola consentirà il raggiungimento di un duplice obiettivo: da un lato, garantirà una sicura continuità dei servizi; dall’altro, assicurerà la tenuta occupazionale, mitigando il più possibile eventuali razionalizzazione del personale.

La seconda strada prevede l’istituzione di un’Azienda Speciale, non soggetta ai limiti ed agli obblighi posti dall’art. 4 (art. 9 del D.L. n. 95/2012), in cui far confluire tutti i servizi che non possono più essere svolti dalla società partecipata dal Comune.

E’ bene sottolineare che tale percorso presenta una criticità ravvisabile nella possibilità che una simile condotta possa essere considerata come un’elusione delle norme in tema di riduzione di spesa e di messa in liquidazione e privatizzazione delle società pubbliche poste dal menzionato art. 4 del decreto sulla spending review.

Tale incertezza deriva dalla complessità della disciplina posta dal Legislatore nonché dalle continue modifiche apportate anche in virtù delle decisioni assunte dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale.

In ogni caso, la necessità di intervenire sui servizi svolti dalla società strumentale partecipata dall’ente è confermata, altresì, da un recentissimo intervento della Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo della Lombardia, la quale, nel rispondere ad un quesito posto da un’Amministrazione Locale relativo alla procedura di privatizzazione delle società partecipate, ha stabilito che il Consiglio Comunale, nell’effettuare l’attività di ricognizione sulle proprie società, deve tenere in considerazione del divieto di commistione fra attività strumentali e di erogazione di servizi pubblici locali ai sensi dell’art. 13, comma 2, del D.L. n. 223/2006, convertito in L. n. 248/2006 (Corte dei Conti, Sez. Regionale di Controllo della Lombardia, Deliberazione n. 263 del 27 giugno 2013).

Orbene, a mero titolo di esempio, nel novero dei servizi svolti dalla società vi è la gestione della riscossione tributi la quale è configurabile come un’attività strumentale dell’Amministrazione Pubblica.

Ne segue che, per il divieto di commistione posto dal richiamato art. 13, comma 2, comporta l’obbligo, in capo all’Amministrazione, di procedere – come primo passo – ad un’internalizzazione della gestione del servizio.

Tuttavia, qualora nell’Amministrazione non vi siano le figure specializzate per la gestione del servizio e/o dei servizi che si vanno ad internalizzare e non si voglia pregiudicare il normale funzionamento degli stessi, è possibile prevedere la possibilità di individuare dei partners privati, mediante le procedure ad evidenza pubblica previste dal D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., cui affidare l’attività di supporto tecnica e legale finalizzata alla riorganizzazione degli uffici preposti, ai nuovi servizi e funzioni nonché alla formazione del personale dell’Amministrazione Comunale a cui verrà affidato, successivamente, lo svolgimento dei ruoli e delle funzioni connesse alle nuove attività.

In conclusione, in virtù della normativa vigente in materia, si prospettano per la società strumentale dell’ente diverse soluzioni societarie connesse con i servizi affidati alla stessa le quali possono essere intraprese dall’Amministrazione Comunale stessa.

 

 

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Tiziana Flenghi

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