Servizi pubblici locali/Appalti — 04 luglio 2013

Esiste la possibilità per un Comune di procedere alla trasformazione di società partecipata in una Azienda Speciale con la conseguente facoltà di affidare alla stessa il servizio rifiuti? E’ questo in sintesi il tema del quesito posto recentemente da un ente locale laziale alla Fondazione Logos PA.

La materia relativa alle società partecipate e la procedura di affidamento dei servizi di rilevanza economica in favore di quest’ultime, afferma la fondazione, sono state oggetto negli ultimi anni di numerosi interventi legislativi e giurisprudenziali nonché referendari.

Il primo rilevante intervento è costituito dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008 (c.d. Decreto Ronchi) il quale stabiliva il principio di gestione concorrenziale dei servizi pubblici di rilevanza economica, prevedendo la necessità di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei predetti servizi con l’effetto che gli stessi potevano essere oggetto di un affidamento esclusivo in favore delle società totalmente partecipate dagli enti pubblici solo ove l’iniziativa economica privata non fosse in grado di garantire un servizio capace di rispondere alle esigenze della comunità.

Tale norma è stata oggetto di una consultazione referendaria nel giugno del 2011 che ha portato all’abrogazione della richiamata normativa.

A seguito di ciò, il Legislatore è intervenuto con il D.L. n. 138/2011, convertito in Legge n. 148/2011, il quale agli articoli 4 e 5 ha recepito l’esito referendario, escludendo dall’ambito di applicazione del principio di gestione concorrenziale i seguenti servizi:

  1. servizio idrico integrato (ad eccezione delle regole in tema di incompatibilità di cui ai commi 19-27);
  2. servizio di distribuzione di gas naturale di cui al D.Lgs. del 23 maggio 2000, n. 164;
  3. servizio di distribuzione di energia elettrica di cui al D.Lgs. del 16 marzo 1999, n. 79 ed alla L. del 23 agosto 2004, n. 239;
  4. servizio di trasporto ferroviario regionale di cui al D.Lgs. del 19 novembre 1997, n. 422;
  5. gestione delle farmacie comunali di cui alla L. del 2 aprile 1968, n. 475.

 

Tuttavia, in materia è intervenuta la Corte Costituzionale che, accogliendo alcuni ricorsi presentati dalle Regioni, ha sancito l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 della richiamata normativa (Corte Costituzionale, sent. del 20 luglio 2012, n. 199).

La ratio della decisione della Corte si basa sulla violazione da parte del Legislatore dell’art. 75 della Costituzione che stabilisce il divieto di ripristino delle norme abrogate da un referendum.

Invero, la disciplina prevista dal D.L. n. 138/2011 non ha fatto altro che riproporre quanto previsto dall’art. 23 bis del D.L. n. 112/2008, escludendo dall’ambito di applicazione della disciplina alcune specifiche tipologie di servizi pubblici di rilevanza economica.

Diretta conseguenza del pronunciamento della Corte è il venir meno dell’intera disciplina posta dall’art. 4 con l’effetto che le procedure ivi previste – anche in tema di fase transitoria e di scadenza obbligatoria degli affidamenti diretti compiuti secondo procedure difformi rispetto a quelle poste dal citato art. 4 – risulta essere abrogata.

Sul punto, ricorda Logos PA, si è espressa l’ANCI che, con nota del 24 luglio 2012, ha evidenziato gli effetti immediati derivanti dal predetto pronunciamento.

La menzionata Associazione ha sottolineato che in merito alle gestioni esistenti, resteranno innanzitutto attivi, fino alla scadenza naturale, gli affidamenti dei servizi effettuati a società pubbliche in house providing che soddisfano i requisiti fissati dalla giurisprudenza comunitaria (controllo sul gestore analogo a quello svolto su propri organi, svolgimento dell’attività in via prevalente per l’amministrazione o le amministrazioni socie, capitale societario totalmente pubblico) e le miste nei termini suindicati.

Un’ulteriore conseguenza della pronuncia di illegittimità costituzionale della disciplina posta dall’art. 4 del D.L. n. 138/2011 consisterebbe nella possibilità per gli Enti Locali di gestire i servizi pubblici di rilevanza economica anche con strutture organizzative diverse rispetto alla società partecipata quali la gestione in economia ovvero l’Azienda Speciale.

Tale possibilità troverebbe il suo fondamento proprio nel venire meno della regolamentazione prevista dal citato articolo 4, atteso che il venir meno della nuova disciplina ha come risultato di far rivivere le normative precedenti in materia.

Del medesimo avviso è l’ANCI che, nel suindicato parere, evidenzia come, anche alla luce delle novelle legislative in tema di Aziende Speciali introdotte dal D.L. n. 1/2012, non è ravvisabile un divieto di ricorrere alla gestione mediante Aziende Speciali di servizi pubblici di rilevanza economica.

Sul punto, è altresì intervenuta la Corte dei Conti, Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, che, nell’adunanza del 22 giugno 2012 ha considerato legittima la trasformazione di una società partecipata in un’Azienda Speciale (nello specifico ha consentito la trasformazione di una società partecipata a cui era affidata il servizio di mensa scolastica).

Il vuoto normativo prodotto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012 è stato in parte colmato dalla disciplina posta dal D.L. n. 95/2012, convertito in Legge n. 135/2012 (la c.d. Legge sulla Spending Review).

La novella legislativa, tuttavia, concentra la sua azione riformatrice sulle c.d. “società strumentali” ossia quelle che svolgono un’attività non riconducibile ad un’attività di impresa in senso proprio, bensì costituiscono un’esternalizzazione delle funzioni proprie dell’Ente Pubblico.

Tali disposizioni prevedono l’obbligo di dismissione della menzionata tipologia di società entro il 31 dicembre 2013 ovvero l’alienazione delle partecipazioni azionarie entro il 31 dicembre 2013 mediante il ricorso a procedure ad evidenza pubblica.

Dall’ambito di applicazione della nuova disciplina sembrerebbero restare fuori le società partecipate che svolgono servizi di rilevanza economica (nel cui novero va compreso anche il servizio rifiuti) con la conseguenza che è possibile ipotizzare un elevato rischio di conflitti fra Enti Pubblici e Stato Centrale in caso di mancato avvio delle procedure di dismissione.

Successivamente, dalla Legge 221/12 di conversione del DL 179/2012 c.d. c.d. Decreto Sviluppo bis è scomparsa la norma che prevedeva il limite pari ad Euro 200.000,00 per gli affidamenti in house (tale limite sarebbe dovuto entrare in vigore a partire dal 2014).

Il venir meno di tale limite costituisce la principale novità sul fronte dei servizi pubblici locali e delle società partecipate all’interno della richiamata normativa.

Per quanto afferisce al concetto di ambiti territoriali, la normativa de qua prevede il trasferimento immediato di tutti i compiti relativi alla scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo.

Ne consegue che la disciplina contenuta nel c.d. Decreto Sviluppo bis sottrae ai singoli Enti Locali il complesso dell’organizzazione dei servizi pubblici a rete, ivi compresa la raccolta e smaltimento di rifiuti urbani.

“Pertanto”, si legge nel parere, “alla luce di quanto sopra e dell’attuale incertezza legislativa in tema di società partecipate che svolgono servizi di rilevanza economica e della pronuncia della Corte Costituzionale, è coerente ritenere che – ad oggi – la trasformazione di una società partecipata in Azienda Speciale non costituirebbe una violazione della normativa vigente in materia, atteso che tale facoltà appare ancora ammissibile.

All’uopo, il servizio rifiuti, configurandosi come un’attività di interesse generale di rilevanza economica potrebbe essere oggetto di affidamento alla predetta Azienda Speciale, tendo conto delle novità legislative apportate del Decreto Sviluppo bis. Tuttavia, è opportuno sottolineare che la materia è oggetto di un acceso dibattito e che la legislazione vigente contiene, al suo interno, numerosi elementi critici i quali potrebbero far sorgere un’elevata conflittualità istituzionale in tale ambito”.

 

Fondazione Logos PA

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Tiziana Flenghi

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