Servizi pubblici locali/Appalti — 15 febbraio 2013

L’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. (Codice Unico degli Appalti) rappresenta uno strumento elaborato in favore delle imprese con il preciso scopo di ampliare – il più possibile – la platea degli operatori economici in possesso dei requisiti per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica.

Tale norma, invero, è stata introdotta dal nostro ordinamento su impulso dell’Unione Europea che ha disciplinato il predetto istituto agli artt. 47 e 48 della Direttiva 2004/18    ed all’art. 54 della Direttiva 2004/17.

La ratio della norma risiede in un duplice scopo: da un lato, volere aumentare le possibilità per le imprese di partecipare alle gare pubbliche, favorendo in principio generale della concorrenza; dall’altro, incrementare l’opportunità di scelta in capo alle Pubbliche Amministrazioni.

Tuttavia, l’avvalimento ha creato (e crea tutt’ora) alcune difficoltà applicative sia da parte delle imprese, le quali devono attenersi scrupolosamente alle previsioni dell’art. 49, sia da parte delle Amministrazioni procedenti, che si trovano ad esercitare il potere di verifica e controllo su ulteriori documenti e dichiarazioni le quali dovranno essere coerenti con le normative vigenti e con i requisiti previsti dal bando di gara.

Come poc’anzi accennato, l’art. 49, comma 2, del Codice Unico degli Appalti stabilisce una serie di previsioni ai fini della configurabilità dell’istituto in commento a cui gli operatori economici si devono attenere e che devono essere oggetto di attenta analisi e valutazione da parte della commissione giudicatrice.

In particolare, la norma dispone l’obbligo in capo all’impresa partecipante alla gara di presentare l’originale ovvero la copia autentica del contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti dell’impresa concorrente (art. 49, comma 2, lett. f del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.).

Orbene, secondo la giurisprudenza amministrativa, la mancata produzione del contratto di avvalimento determina l’esclusione dell’impresa concorrente dalla procedura di gara (T.A.R. della Toscana, sentenza del 27 giugno 2011, n. 1110).

In argomento, la ratio alla base della sentenza del Tribunale Amministrativo risiede nella circostanza che, in sede di gara, la stazione appaltante deve avere la possibilità di esaminare – in concreto – gli accordi assunti tra le parti al fine di verificare l’effettiva messa a disposizione di mezzi, risorse e strumenti da parte dell’impresa ausiliaria in favore dell’impresa partecipante alla gara.

Tale orientamento è, altresì, espresso dal Consiglio di Stato il quale dispone che è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria …. assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata …. le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo (ex plurimis Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza del 22 aprile 2008, n. 1856; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza del 18 aprile 2011, n. 2344).

Il predetto consolidato orientamento del Consiglio di Stato trova il suo fondamento nella normativa comunitaria la quale, con gli artt. 47 e 38 della Direttiva n. 118/2004 e con l’art. n. 54 della Direttiva n. 17/2004, che – in tema di avvalimento – stabiliscono che un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti quale è appunto il contratto di avvalimento.

Ne segue che, in virtù della disciplina comunitaria, della legislazione nazionale e dell’univoco orientamento della magistratura amministrativa, la semplice dichiarazione dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione dell’impresa partecipante alla gara le risorse necessarie di cui è carente (art. 49, comma 2, lett. d) risulta del tutto insufficiente, rendendosi, pertanto, essenziale ed indispensabile la presentazione del contratto di avvalimento sottoscritto tra l’impresa ausiliaria e l’impresa concorrente.

Di conseguenza, l’assenza di tale atto comporta la mancanza dei requisiti previsti dal bando in capo all’operatore economico partecipate alla procedura di gara.

In conclusione, è opportuno evidenziare che la Stazione Appaltante, in sede di gara, dovrà attentamente esaminare e verificare la documentazione amministrativa prevista dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. in tema di avvalimento, escludendo dalla procedura l’operatore economico che non abbia presentato (in originale ovvero in copia autentica) il contratto di avvalimento fra impresa ausiliaria ed ausiliante, atteso che la dichiarazione di messa a disposizione dei requisiti non rileva ai fini della partecipazione alla procedura di gara.

 

 FONDAZIONE LOGOS PA

 

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Tiziana Flenghi

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