Servizi pubblici locali/Appalti — 29 ottobre 2012

Il legislatore con la solita approssimazione ci mette l’ennesima toppa (la ventesima) con la “spending review”.

Ha avuto compito facile la Corte Costituzionale nel cassare la legge sui servizi pubblici locali (art. 4 D.L. 138/2011 conv. in L. n. 148/2011 (sentenza n. 199/2012) approvata nel cuore dell’estate scorsa dopo l’abrogazione referendaria della legge in vigore. (art. 23 bis/ Dl n.112/2008).

Lapidaria è la conclusione della consulta in proposito “la normativa all’esame costituisce ripristino della normativa abrogata ed introduce”, aggiunge la consulta, citando una antica sentenza analoga (n. 68/1978), una nuova disciplina della materia senza modificare né i principi ispiratori della complessa disciplina normativa preesistente né i contenuti normativi essenziali di singoli precetti in palese contrasto, quasi con l’intento perseguito mediante il referendum abrogativo”.

Seguono alcune altre puntuali considerazioni esemplificative della “riproduzione” delle norme reintrodotte dai testi previdenti. Sono bastate in tutto tre paginette per bollare il legislatore di sostanziale insipienza per aver violato il dettato costituzionale (art. 75 Cost.) che vieta il ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare secondo quanto già riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale.

A parte ogni considerazione di merito questo intervento sconquassa il precario equilibrio raggiunto da una complessa normativa che aveva completato il proprio iter con il D.L. n. 1/2012 e sul quale avevamo espresso considerazioni tutto sommato positive.

Il legislatore si è tuttavia nuovamente affrettato a colmare il vuoto normativo redigendo un nuovo testo inserendolo nella cosiddetta “spending review” (D.L. n. 95 del 6.7.2012) cui tuttavia in corso d’opera, e specificatamente alla notizia della dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge vigente (decisione del 17.7.2012) ha dovuto operare più di una integrazione sostanziale fino ad arrivare al testo definitivo (art. 4 L.n.135/2012).

Ma è bene partire con ordine e cioè chiedersi cosa sia rimasto in piedi subito dopo la cancellazione della vigente normativa.

In termini di diritto positivo, rimane in vita l’art. 3 bis dello stesso D.L.n. 138/2011 che attribuisce alle Regioni il compito di organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica secondo ambiti territoriali ottimali. Restano inoltre in vigore le limitazioni alle società “in house” riguardo l’assunzione di persone, sugli acquisti di beni e servizi e la (futura) estensione del patto di stabilità (vincoli già imposti dall’art. 18 D. L. n. 112/208 e art. 3 bis D.L. n. 138/2011): pure in vita sono le normative di settore (rifiuti, trasporto pubblico, idrico ecc.) le quali tra l’altro, in assenza di una norma che ne dichiari l’incompatibilità, tornano a prevalere sulla disciplina generale.

Ma il vuoto normativo trova parziale completamento anche dalla sussistenza dei principi comunitari e dalla giurisprudenza di merito della Corte di giustizia della Comunità Europea, nonché di quella nazionale della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato.

Tali principi, infatti, consentono in assenza di una nuova normativa (che peraltro la stessa consulta citando una precedente sentenza  ( n. 32 e 33/1993) ha annesso possa avvenire sulla materia oggetto di referendum senza limiti particolari che non siano quelli connessi al divieto di far rivivere la norma abrogata ) ,di provvedere all’affidamento dei SPL a rilevanza economica secondo le già modalità alternative.

Il vuoto normativo creato dalla sentenza in materia di affidamento dei SPL a rilevanza economica verrà quindi colmato dai principi generali dell’ordinamento comunitario e da quelli affermati negli ultimi anni dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti; tali principi consentono agli Enti di procedere all’affidamento dei SPL a rilevanza economica secondo una delle seguenti modalità alternative:

  • ad imprenditori privati individuati tramite procedura ad evidenza pubblica;
  • direttamente a società miste pubblico-private, con socio privato scelto tramite procedura ad evidenza pubblica, nell’ambito del cosiddetto partenariato pubblico-privato (PPP);
  • direttamente a società “in house”dell’ente affidante.

Ritorna quindi alla ribalta l’affidamento diretto a società “in house” che perde quel carattere di “eccezionalità” che gli era stato conferito dal comma 13 dell’art. 4 del D.L. 138/2011 (e ancor prima dell’art. 23-bis del D.L. 112/2008), per tornare invece ad essere una modalità ordinaria di affidamento dei servizi in commento; a tale riguardo, tuttavia, gli Enti non potranno prescindere dal fornire adeguata motivazione alla scelta di sottrarre un servizio al mercato ed alla concorrenza, e dovranno tenere presente che l’affidamento diretto è possibile solo a società “in house” propriamente dette (capitale interamente pubblico, attività svolta prevalentemente con i soci pubblici, controllo analogo). Infine,conseguenza non di poco conto,  gli affidamenti di SPL a rilevanza economica in essere che erano stati affidati direttamente a società “ in house” o a società mista con socio privato scelto con gara, ma senza attribuzione di compiti operativi, continuerebbero ad espletare i loro effetti fino alla scadenza naturale prevista dal contratto di servizio (secondo l’art. 4 del D.L. 138/2011 tali gestioni avrebbero dovuto cessare rispettivamente entro il 31/12/2012 ed entro il 31/03/2013, senza necessità di un’apposita deliberazione dell’ente affidante).

Tuttavia, su  questo impianto che ha colmato automaticamente il vuoto normativo,  si è inserita, come detto, la nuova normativa contenuta nel D.L.n. 95/2012 conv. in L. n.135/2012 con l’art. 4 che costituisce, per la statistica, il ventesimo intervento in materia.

Sono sostanzialmente tre i “filoni” che si possono enucleare dalla legge.

Il primo riguarda l’ambito soggettivo e cioè l’area entro cui opera il provvedimento legislativo con riferimento ai soggetti passivi che si intende disciplinare. Il titolo dà conto dell’ampiezza dell’intervento. Si tratta delle “società pubbliche” e la finalizzazione della “riduzione di spesa”, nonché la  “messa in liquidazione e la privatizzazione delle stesse”. In effetti, la normativa coinvolge tutte (o quasi) le tipologie di enti (società controllate direttamente o indirettamente dalla PA”:  società a totale partecipazione pubblica dirette o indirette”, c. 5),  ma ne è identificabile in particolar modo una: la categoria delle società strumentali per le quali tuttavia il legislatore sceglie un parametro quantitativo per la delimitazione del campo  (90% a favore delle pubbliche amministrazioni nell’anno 2011).  Ma, a dimostrazione di una metodologia di costruzione legislativa ancora una volta approssimata ed improvvisata, egli aggiunge in sede di conversione anche norme riguardo la riorganizzazione e l’accorpamento delle società “in house” nell’ambito della facoltà (è strano: non si parla di obbligo) di predisposizione di piani di ristrutturazione e di razionalizzazione delle società controllate, in parte limitatamente all’esercizio di funzioni amministrative di cui all’art. 118 Cost.. La nuova normativa non tratta esplicitamente delle società “miste” né delle tipologie di affidamento dei servizi pubblici locali per le quali ultime, tuttavia, non si può prescindere dal consolidato dei principi comunitari e giurisdizionali sia comunitari che nazionali che includono le tre tipologie già evidenziate. Un’altra caratteristica della nuova normativa è che ha valenza  generale e cioè è applicabile a tutti i settori delle p.a. non solo agli Enti locali. Corposa è altresì la categoria dei soggetti esclusi dalla normativa e per la quale il legislatore ha scelto sia l’enucleazione nominativa (Consip SpA, Sogei, Formez,  società che “svolgono compiti di centrale di committenza” sia la definizione della categoria concettuale (qualora, per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di riferimento non sia possibile per l’amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato”) ai fini dell’esclusione da ottenersi con il parere vincolante dell’ Antitrust su una appropriata e specifica analisi di mercato. Ma sono esclusi anche dal campo applicativo del decreto le “società che svolgono servizi di interesse generale, anche a rilevanza economica “. Disposizione che, come si vedrà, desta non poche perplessità.

Dunque, nonostante l’ampiezza del dettato normativo, il  “focus” è puntato sulle società “strumentali” o, per meglio dire, di ciò che rimane di esse perché, occorre ricordare che proprio l’art. 13 del Decreto Bersani al quale si deve la identificazione delle società “strumentali”in rapporto (e contrapposizione) alle società di servizio pubblico, ne avrebbe dovuto decretare l’estinzione come attività di tipo imprenditoriale secondo le procedure stabilite con successive norme  (art. 3 c. 27 e 29 della L. n. 244/2007  – legge finanziaria 2008). Per rammentare  in che consistono le società “strumentali” e quale sia la linea di confine tra esse e le attività di pubblico servizio si deve citare quanto disse all’epoca la Corte Costituzionale (sentenza 1° agosto 2008, n. 326,17 nov. 2010, n. 325).

Sono attività “strumentali” tutte quelle per le quali il ricorso alla forma societaria costituisce una variante organizzativa del tradizionale modulo pubblicistico e che tuttavia non integrano attività d’impresa.

Si tratta invece di servizio pubblico locale avente rilevanza economica quello che è reso mediante un’attività economica ( in forma pubblica o privata), intesa in senso ampio, come “qualsiasi attività che consista nell’offrire beni o servizi su un determinato mercato” e che fornisce prestazioni considerate necessarie (dirette,  cioè, a realizzare anche “fini sociali”) nei confronti di una indifferenziata generalità di cittadini, a prescindere dalle loro particolari condizioni ( corte cost. 17 nov. 2010, n. 325 ) .

Con il decreto sulla “ spending review”  per tanto il legislatore, ritornando sulla suddivisione operata dal decreto Bersani e sulla giurisprudenza costituzionale in forma di servizi e collegando alla società di carattere strumentale (con fatturato da prestazione di servizi a forme di p.a superiori al 90%) la conseguenza della “dismissione”  sotto forma di scioglimento della società entro il 31 dic. 2013 o di alienazione, con procedure di evidenza pubblica, delle intere partecipazioni entro il 30 giugno 2013 (con l’assegnazione provvisoria diretta per 5 anni al subentrante), ha evidentemente inteso imporre la parola “fine” a ricorso al modulo privatistico della società di capitali per attività non imprenditoriali e di natura pertanto prevalentemente amministrativa ( interna)  Ma, come è stato rilevato nei primissimi commenti, l’operazione effettuata non è priva di ombre interpretative che qui si intendono brevemente solo elencare.

Il tema della soglia del 90% del fatturato è, innanzitutto un elemento di possibile discrimine artificioso e non equo.

Va ricordato infatti che l’art. 13 Legge 223/2006 imponeva alle società strumentali di non operare in forma di altri soggetti che non fossero gli “enti costituenti”, partecipanti o affidanti; pertanto chi avesse pienamente rispettato le norme avrebbe quindi dovuto fatturare il 100%. Ed è vero altresì che tra il novero delle possibili società partecipate non definibili come “strumentali” ci possono essere società “miste” rientranti nel limite generale del c. 27 art. 3, 244/2007 e, cioè, attività coincidenti con le finalità degli enti cui appartengono che svolgono attività sia nei confronti dell’amministrazione pubblica che del mercato, che è ben possibile che ricavino dalla prima un fatturato inferiore al 90% non rientrando pertanto tra le società strumentali. Infine vi sono una serie di attività che, pur nascendo come attività “strumentali” perché rivolte in prima battuta a servizio dell’amministrazione pubblica che l’hanno istituite rientrano concettualmente tra i servizi di “interesse generale” ( v. illuminazione pubblica, rifiuti, tributi) ovvero che sono stati riconosciuti come servizi pubblici locali aventi rilevanza economica ( gestione centro sportivo comunale; manutenzione e sorveglianza patrimonio stradale, e la stessa illuminazione stradale ). Non sarà pertanto facile nel concreto applicare i criteri previsti dalla normativa ed è prevedibile anche una possibile fase di conflittualità da parte degli enti proprietari per sottrarsi alla prospettiva (quasi sanzione) della “dismissione” che, tuttavia,  in caso di scioglimento della società, il legislatore prevede che avvenga con particolare “favore” di natura fiscale (esecuzione fiscale degli atti ed operazioni relative a misura fissa delle imposte di registro, ipotecarie, catastali ).

Il secondo filone identificativo del decreto è costituito dalla particolare composizione degli organi amministrativi delle società effettuata con specifica attenzione alla riduzione di spesa con l’obbligo di prevedere (partecipazione diretta) la nomina di due dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di vigilanza o di indirizzo, ovvero (partecipazione indiretta) due dei tre amministratori scelti tra i dipendenti dell’amministrazione titolare delle partecipazioni della società controllante; dipendenti dell’amministrazioni con poteri di indirizzo e vigilanza; dipendenti dalla società controllante.

Il terzo componente, secondo la legge svolge le funzioni di amministratore delegato. Da questo modulo si può dedurre che l’AD, anche in caso di società a totale capitale pubblico potrà essere scelto tra soggetti non appartenenti alle amministrazioni controllanti purché scelto tra persone munite di particolari competenze e professionalità (mentre è scontato sia espresso dal privato in caso di società mista) rimangono aperti i seguenti problemi: il raccordo delle accennate previsioni con la normativa speciale della società a responsabilità limitata (in  particolare art. 2475 c.c. ) ; la possibilità di nomina di un amministratore unico e che esso possa anche essere scelto tra i dipendenti dell’ente controllante e che in tale eventualità possa percepire adeguato compenso per le peculiari responsabilità ed in ragione della particolare competenza richiesta; il raccordo con la disciplina  limitativa dei compensi agli amministratori ( L. n. 296/2006 ).

La terza componente principale del decreto è costituita dalla particolare enfasi con cui il legislatore intende distogliere la gestione dei servizi ( evidentemente non connotati da “rilevanza economica” ) dal ricorso a strumenti gestionali privatisti ( società per azioni ) imponendo l’acquisizione di servizi “di qualsiasi tipo” presso enti di diritto privato scelti “in base a procedure previste dalla normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria” ( lessico contorto per dire, forse, che si procede mediante gara ). L’aspetto più critico della disposizione è l’esclusione nei confronti di enti di diritto privato di contributi a carico della finanza pubblica in quanto si rischia di minare la collaborazione tra pubblico e privato. E ciò anche se in sede di conversione si è provveduto ad escludere dall’applicazione della norma le attività più tipiche dell’intervento privato (servizio socio- assistenziale, attività culturali, associazionismo sportivo , volontariato, ecc. ) . Tutto ciò mentre il legislatore prosegue l’operazione  di adeguamento  al  sistema di limitazioni in tema di assunzione del personale delle partecipate sempre più in linea con i vincoli previsti per le amministrazione controllanti. Questo riguarda ciò che finora  e cioè prima dello smantellamento dell’impianto normativo da parte della sentenza della corte costituzionale) si definisce “servizio pubblico locale” .

Ma il decreto sulla “spending review” è anche molto altro: in nome dei “risparmi” un massiccio intervento legislativo smantella molti altri pilastri istituzionali: dalle Province sottoposte all’imperativo del “riordino” con prospettive per il riaccorpamento per l’espletamento di essenziali funzioni amministrative; ai comuni, cui, a fronte della definizione delle funzioni fondamentali e dell’avvio delle “città metropolitane”, prende corpo l’obbligo dell’esercizio associato di funzioni e servizi comunali per i comuni fino a 1000 abitanti mediante unione con entità minima di 5 mila abitanti, cosi come per i comuni fino a 5 mila abitanti con limite demografico delle unioni fino a 10 mila abitanti;per finire ai segretari comunali e provinciali sottoposti ad autorizzazione all’assunzione per un numero non superiore all’80%, conseguenza del ridimensionamento dei posti a disposizione con il riordino delle province e dei comuni minori.

Ma anche il sistema dell’apparato decentrato dello stato (leggi prefetture-questure ) vacilla! Che sia davvero l’inizio di una rivoluzione istituzionale anche se in nome dei risparmi di spesa? Staremo naturalmente a vedere!

G. LOVILI

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